德国禁止优步案分析及其对我国的启示

作者：葛平亮，单位：中国政法大学

摘要：德国法院区别对待不同的优步网约车服务产品，禁止了其中的人民优步和高端车优步。人民优步私家车从事的是《德国客运法》上需要事先获得许可的不定期客运行为；高端车优步的代驾租赁车辆虽然具有客运许可，但是违背了《德国客运法》上的返回义务。优步公司在经营人民优步或高端车优步时属于（德国客运法》上的客运经营者，需要获得事先的许可。未获得许可的经营还违反了《德国营业法》，并损害了行业内竞争者的利益，构成不正当竞争。借鉴德国优步案，我国应区分不同的网约车服务，并分别在现有法律制度下对其进行合法性审查。与此同时，应进一步完善我国客运法律体系，发展多种形式的客运。

一、引言

优步（Uber）是一家总部位于美国旧金山的网络科技公司，其开发移动应用程序连接乘客和司机，提供载客车辆租赁和实时拼车的分享型经济（Sharing Econo-my）服务。乘客可以通过发送短信或是使用移动应用程序预约车辆，并可以利用移动应用程序追踪车辆的位置。优步于2013年进入欧盟第一大经济实体德国的首都柏林，之后迅速扩张，不久便在德国的慕尼黑、法兰克福、汉堡等城市实现运营。

德国经济发达，大城市对包括出租车在内的公共交通需求大，乘客对灵活便捷的打车软件青睐有加。然而，优步进入德国后的发展并非一帆风顺，它不仅面临同行的竞争，[1]还要克服法律上的壁垒。[2]继2014年柏林州法院和行政法院禁止人民优步（UberPop）和高端车优步（UberBlack）后，德国法兰克福和汉堡的州法院也相继作出类似的禁令。[3]一时间，优步在德国似遭“滑铁卢”，不得不全面终止人民优步和高端车优步的服务，并撤离汉堡和法兰克福等城市，仅在柏林和慕尼黑留有出租车优步（TaxiUber）和优选车优步（UberX）。尽管如此，优步并未放弃德国市场，其一方面引人优选车优步替代高端车优步，另一方面计划在2017年引人拼车优步（U-berPool）[4]和外卖优步（UberEats） 。 [5］它山之石可以攻玉，优步在德国遭遇的法律上的挑战对我国尚处于完善中的客运法律体系和网约车立法（(6]具有借鉴意义。下文将着重分析德国优步案，探求德国禁止部分优步服务背后的考量，以期为我国规制网约车提供比较法上的参照。

二、德国优步类型化分析

如上文所言，在德国，法院禁止的优步服务仅限于人民优步和高端车优步，出租车优步未被禁止。在法院禁令之后，优步引人了替代型的优选车优步，并计划于2017年引人拼车优步。鉴于优步不同的产品在德国的命运不同，在研究德国优步案之前，有必要简要介绍优步的不同产品。

（一）出租车优步

出租车优步与德国市场上自2009年存在的myTaxi[7]等打车软件相同，其为乘客和出租车提供居间服务，具体的客运行为则由出租车完成。乘客使用出租车优步手机应用，便可以叫到一辆拥有牌照的正规出租车，不同于以电话或路边等候的传统方式，乘客可以通过网络和手机应用叫车。出租车优步的客运价格非由当事人约定，而是按照当地政府确定的出租车资费标准收取，出租车司机需将客运费用的3-15％作为居间费用支付给优步。[8]

在出租车优步模式中，出租车拥有客运许可，改变的仅是叫车的方式。出租车优步提供的仅是订约机会和交易支付，并不影响当事人之间的合同关系，亦未违反相关的客运法规，因而作为一种新的基于现代网络应用连接出租车和乘客的打车软件并不违反德国的法律。[9]

（二）人民优步

人民优步是优步的另一种服务和手机应用，注册的乘客可通过该应用叫到附近的私家车，私家车司机按照乘客的意愿将其载往目的地。与出租车优步不同，人民优步的客运人是私家车车主。私家车车主既不是优步的雇员，也未获得客运许可。人民优步的价格由优步确定，并由其强制进行客运价格的结算。作为居间商，人民优步直接扣留乘客支付运费的20％作为居间费用，其余支付给私家车主。人民优步的价格因城市不同而有所差异，以人民优步尚未被禁时的慕尼黑为例，起步价为1欧元，另加每分钟0.30欧元和每公里0.90欧元；[10]该价格远远低于慕尼黑政府依《出租车收费标准条例》（Taxitarifordnung）确定的出租车收费：起步价3.70欧元，每公里1.60-1.90欧元，每分钟0.43欧元。

（三）高端车优步

高端车优步是优步的另一款产品，利用这一手机应用，乘客可以叫到由专门司机驾驶的高端租赁车辆。具体做法是乘客通过该应用程序，将自身的需求告知优步，优步将信息转给与其合作的当时距离乘客最近的代驾租车司机，同时发送电子邮件告知代驾租车经营者。[11]代驾租车司机在接到乘客订单后，即驶往乘客所在地，并按照乘客的要求将其载往目的地。完成客运行为后，乘客通过信用卡支付给优步，优步在留取一定的佣金后支付给租赁车的经营者。

（四）优选车优步

在人民优步和高端车优步被禁后，优步公司于2015年在柏林和慕尼黑推出了优选车优步。优选车优步将乘客的需求和持有客运许可的公司连接在一起，其属于居间商，本身不提供客运服务。例如，在柏林，优步与当地持有客运许可的MyChauffer公司合作，由优选车优步提供乘客需求，MyChauffer公司实施具体的客运行为。为了吸引乘客，优步公司计划将德国优选车优步的价格调至普通出租车价格的80％，并希望通过提高市场占有率和汽车使用率来实现这一目标。[12]

优选车优步非常类似于高端车优步，二者不同之处在于优选车优步价格低廉，通过优选车优步获得的代驾租车一般是普通车辆。因此，一些出租车经营者质疑优选车优步的合法性：“优选车优步与高端车优步非常相似，而柏林高等行政法院在最近的判决中已裁定高端车优步违法”。[13]

（五）拼车优步

拼车优步是优步公司计划于2017年在德国推出的打车手机应用。通过拼车优步，去往同一目的地或同一方向的多名乘客共同分享租用一辆车，从而一方面降低乘客交通成本和提高司机收入，另一方面提高租车利用率并缓解城市交通拥堵问题。

拼车优步与上世纪60年代德国联邦宪法法院允许的通过合乘中心形成的合乘行为[14]非常类似。合乘中心是为乘客和私家车提供信息交换的平台—如德国的Mit-fahrgelegenheiten.de, [15]在合乘网络平台上，私家车公布其行驶的时间和目的地等信息，并标明比使用其他交通工具便宜许多的价格，乘客根据车主确定的时间和目的地选择合乘。合乘行为一般是偶然的、事前已经确定好目的地和出发时间的共同搭乘行为，其所收取的费用低于运行成本，无营利目的，不属于经营行为，故无需客运许可。

优步拼车与合乘行为非常类似，但也有不同。首先，合乘行为是一种偶然的行为，不以获利为目的，不属于经营行为；而拼车优步中的私家车主可借此获利。根据优步的官方介绍，拼车优步是基于优选车优步的拼车手机应用，[16]在德国优选车优步的租赁车辆从事以营利为目的的客运服务，具有持续营利性。另外，拼车优步宣传比人民优步便宜30％, [17]当拼车超过2人时，拼车司机的收益便超过了人民优步，具备营利性。其次，合乘行为在出发之前便已经确定出发时间和目的地，而利用拼车优步乘客可随时将需求发给拼车司机，拼车司机可能会为接下一名乘客而临时改变运行路线。再次，经营性的拼车优步将冲击出租车市场，因为网络的即时性可满足乘客临时搭车的需求，从而使拼车优步具备出租车功能。最后，视将来拼车优步的司机准入条件不同，拼车优步要么是在优选车优步基础上的拼车，要么是在人民优步基础上的拼车；优选车优步的合法性有待检验，人民优步已被法院禁止，因而笔者对拼车优步在德国的合法性持保留态度。

三、德国的优步案件及法理分析

（一）德国优步案件综述

如上文所述，德国柏林、汉堡和法兰克福等地的法院禁止人民优步和高端车优步。在汉堡，[18]汉堡市经济、交通和创新公署认为通过优步手机应用接单从事客运的司机应持有《德国客运法》规定的必要的客运许可；优步从客运费用获得部分提成，这种有偿的或经营性的客运行为亦需获得许可。优步无经营客运许可，人民优步司机亦不具备客运资格，因而，汉堡市经济、交通和创新公署禁止优步公司向乘客和司机提供中介服务。人民优步被禁后，优步向汉堡行政法院（Verwaltungsgericht Hamburg）提起行政诉讼，要求法院撤销禁令。汉堡行政法院以形式违法撤销禁令，之后，汉堡市经济、交通和创新公署向汉堡高等行政法院（Hamburgisches Oberverwaltungsgericht）提出抗告（Beschwerde），汉堡高等法院于2014年9月24日作出支持禁令的裁定，且禁令立即生效。[19]

位于法兰克福的州普通法院在过去几年里审理了数起针对人民优步的案件，与汉堡的行政案件不同，法兰克福的案件主要是诉人民优步不正当竞争的民事案件。[20]位于法兰克福的州法院和州高等法院认为，通过人民优步实施的客运行为与其他出租车客运行为构成竞争关系，人民优步的客运行为因无客运许可且不合理低价，构成不正当竞争。不仅如此，法兰克福州法院在2015年3月18日的判决中认为，优步的不正当竞争行为遍及全国且存在重复之风险，因而在全国范围内禁止优步公司及私家车司机使用人民优步。[21]优步公司提出上诉，法兰克福州高等法院在2016年6月19日做出维持原判决的裁定，并重申在全德境内禁止人民优步。[22]

柏林的法院在最近几年审理的数起优步案中，除禁止人民优步外，也禁止了高端车优步。2014年8月13日，柏林市公民和秩序事务公署（Das Landesamt fur Burger-und Ordnungsangelegenheiten）根据《德国营业法》（Gewerbeordnung）第15条第2款的规定，禁止使用人民优步和高端车优步连接乘客和司机介绍客运，违者将被处以2万5千欧元的罚款。优步于2014年8月15日向柏林行政法院提起诉讼，主张禁令和罚款违反法律的规定，并请求法院提供临时法律保护，但被法院驳回。[23]之后，优步向柏林州高等行政法院提起抗告，依然被驳回。[24]除行政案件外，柏林州法院也审理了数起优步民事案件，并基于不正当竞争禁用人民优步和高端车优步。[25]

（二）德国优步案的法理分析

根据以上案例综述，人民优步或高端车优步首先在无许可的情况从事客运经营违反《德国客运法》；其次，由此形成的客运行为构成不正当竞争。

1．禁止人民优步案件的法理分析

1）违反《德国客运法》的违法行为

（1）人民优步受《德国客运法》的规制

人民优步是否违反《德国客运法》，首先应考察该法是否适用于人民优步的客运行为。根据该法第1条第1款第1句的规定，凡是有偿或经营性地利用有轨电车、无轨电车和机动车运输乘客的行为即受该法调整，除非按照该法第1条第2款第1项的规定，该客运行为无偿或者总酬金不超过该次客运行为的运行费用（Betrieb-skosten ）。汉堡、柏林和法兰克福的法院均认为人民优步的客运行为有偿且具有经营性，应事先获得许可。[26]

首先，人民优步的客运行为是有偿的。《德国客运法》上有偿是指任何具有金钱价值的对待给付。[27]根据优步公司制定的费率，人民优步的费用一般为一公里1欧元另加每分钟0.25欧元，合约每公里1.5欧元。[28]汽车的运行费用仅包括直接消耗的费用，如消耗的汽油等，其他诸如税费、保险、维修和折旧等费用均不属于该法第2条第1项的运行费用。[29]按照100公里消耗约20升燃料计算，每公里的运行费用大约为0.35欧元。显而易见，人民优步的费用数倍于汽车的运行费用，人民优步的客运行为不仅有偿而且营利，不属于不适用《德国客运法》的除外情形，应受《德国客运法》的约束。

其次，人民优步的客运行为属于《德国客运法》第2条第1款第1句第4项规定的须事前许可的不定期客运行为，而非合乘行为。人民优步的客运行为与合乘行为的区别在于：合乘行为时，由司机确定行程的起点和终点；而人民优步的模式恰恰相反，乘客将其需求发给优步，优步再转发给附近的司机，司机将乘客运送至目的地。这一客运行为属于《德国客运法》第46条第1款规定的机动车不定期客运，应事先获得许可。

综上两点，人民优步的不定期客运行为应事先获得许可。但是值得注意的是，具体实施客运行为的是人民优步司机，而不是优步公司。那么是否只要司机获得客运许可即可，而不论优步公司是否拥有许可。关于这一点的争议在禁止高端车优步案中得以凸显，因为高端车优步的代驾租车均具有客运许可，如果优步公司也需要许可，则会构成双重许可。优步公司是否也需要取得客运许可的关键是其是否被认定为《德国客运法》第2条第1款第1句和第2句的客运经营者，此处的经营者是指有偿或者经营性地以自己的名义在自我责任下自担风险地地利用有轨电车、无轨电车和机动车运输乘客。[30]汉堡高等行政法院和柏林行政法院均认为优步公司属于《德国客运法》上的经营者。[31]首先，优步以合同相对方的身份对外显示，即以自己的名义经营不定期客运。[32]其次，优步在自我责任下从事不定期客运经营，其对用以经营的生产资料有处分权，[33]此处的处分权不等同于所有权，通过合同安排获得的控制权也视为有处分权。[34]具体而言，优步直接与乘客签订合同；优步确定承运费用；乘客向优步而不是司机支付运费；优步向乘客提供发票；乘客无法以现金支付；优步另外和司机签订一份涵盖年龄、对外行为规范和车辆要求等内容的合同；司机工作每满40小时，优步便以“津贴”（Untersttitzungs-gebuhr）的名义支付司机报酬；优步按照司机的实际客运支付酬劳；优步通过手机应用控制司机的客运；尽管优步不是汽车的所有者，也不为司机支付任何税收和社保公积金，但其控制并负责从使用人民优步叫车到完成客运后的支付和最终支付司机报酬的全部过程。基于以上各点，法院认为优步具备客运经营者的全部要件，从事客运的司机和作为居间商的优步均应具备客运许可。[35]

（2）利用人民优步从事的客运行为违法且无法获得客运许可

利用人民优步从事客运行为因无许可而违法，不仅如此，其也不具备许可能力（nicht genehmigungsf?hig），即无法获得客运许可。利用人民优步实施的客运行为实质上构成了不定期客运行为，但不属于《德国客运法》第46条规定的四种合法的不定期客运形式。根据该条第2款的规定，只有出租车、旅游性客运、包车客运和代驾租车四种情形属于不定期客运。该规定属于封闭性的类型强制，[36]如果利用优步实施的不定期客运不属于该四种情形中的一种，则人民优步的客运行为无法获得客运许可。

首先，通过人民优步进行的不定期客运不能被视为出租车客运，[37]这是因为：人民优步车辆未在政府规定的地点揽客（《德国客运法》第47条第1款），人民优步司机不承担载客义务，车辆未带有经营客运的标志，客运订单仅通过人民优步获得等。另外，人民优步司机未如同出租车司机一样进行客运准人的身体检测，有些司机甚至不具备成为出租车司机的主观准人条件。[38]其次，人民优步车辆不能被视为代驾租赁车辆。人民优步车辆在每次完成载客后，并未直接驶回优步公司的经营所在地，不满足《德国客运法》第49条第4款规定的返回义务。再次，人民优步并未提供旅游性客运、包车客运服务。最后，利用人民优步进行的不定期客运不属于《德国客运法》第2条第7款规定的能够获得客运许可的新运输类型之尝试：为试验新的交通类型或交通工具，行政审批机关在不违背公共交通利益的前提下，可以基于申请在个别情况下偏离该法或依据该法制定的规章给予申请者最长四年的许可。汉堡高等行政法院认为，当客运经营者经营性地使用没有保险的机动车辆、不为司机缴纳个人所得税和社保并且也不缴纳营业税时，基于公共利益，无法许可该不定期客运。

综上，未被许可的人民优步的不定期客运违法，且无法获得客运许可。

2）违反《德国营业法》

汉堡和柏林的行政机关均基于《德国营业法》（Gewerbeordnung）第15条第2款的规定禁用人民优步，根据该条规定，需要许可的营业未获得许可时，主管行政机关可以禁止继续经营该营业。《德国营业法》上的营业是指一个合法的（即非社会上无价值的或非被一般性禁止的）、独立的、以营利为目的持续性行为，获得原始产品的行为、自由职业者和纯粹管理自己的财产等除外。[39]优步公司是独立的法人，其以营利为目的持续行为，构成《德国营业法》上的营业，其营业行为需要获得许可。优步是《德国客运法》上的经营者但不具备许可也无法获得许可；[40]人民优步司机需要客运许可，但其作为私家车主亦未无许可，[41]基于此，两地的行政机关禁止人民优步。

3）构成不正当竞争

在法兰克福和柏林普通法院进行的针对优步的民事诉讼中，起诉者主张使用优步手机应用从事客运行为构成不正当竞争，被告除优步公司外，还偶见个别使用优步手机应用的司机。[42]《德国反不正当竞争法》（Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb）致力于保护竞争者、消费者和其他的市场参与者免受不正当经营行为（Unlautere gesch?ftliche Handlungen）的侵害，基于此，法兰克福和柏林的普通法院认为，使用优步软件构成不正当竞争。

（1）优步司机或优步公司与其他手机打车应用或出租车行业存在竞争关系。在德国出租车服务公司（Taxi Deutschland Servicegesellschaft）诉优步案[43]中，法兰克福州法院认为双方针对同一客户群体提供相同类型的服务，德国出租车服务公司经营预订出租车手机应用和全德境内移动电话订车服务，尽管优步经营的是自称“共乘（Ride Sharing）”，但其本质上是通过人民优步向乘客提供租车服务，二者构成竞争关系。不仅公司之间，司机之间也存在竞争关系。[44]

（2）优步公司的手机应用违反《德国客运法》第1条、第2条第2款第4项、第9条第1款第5项和第46条以及第4条第11项的规定。[45]如上文所言，优步公司和人民优步司机均未获得客运许可，他们间接或直接参与客运的行为非法。处于竞争关系中的一方通过不正当的经营行为或竞争行为，损害对方利益，阻碍或者干扰对方的正常经营成立不正当竞争。[46]优步案中，优步公司或人民优步司机通过不正当的竞争行为—非法营运，损害了竞争者的利益，构成《德国反不正当竞争法》第4条第11项规定的不正当竞争情形。即便假使优步不被视为《德国客运法》上的客运经营者而仅是居间商因此无需客运许可—此为优步的主张并得到部分学者的支持，[47]在客运行为和介绍客运行为之间也存在竞争关系，因此优步是否是客运经营者在此并不重要。[48]此外，法兰克福州高等法院在最近的判决中认为，即便假如优步公司仅被视为居间商，但注册和使用优步应用的司机是《德国客运法》第3条第2款意义上的经营者，优步促使无许可司机从事违法行为，因而负有停止作为的义务，并且对其促成的违法行为承担责任。[49]优步公司降价不能使利用人民优步的客运行为合法，因为降价行为在此属于法律规避，而且作为一家商业公司，优步不可能长久地低于成本价运营。[50]

（3）优步与其他出租车公司在全德境内存在竞争关系，且其不正当竞争行为具有重复之危险（Wieder-holungsgefahr）。法兰克福州法院[51]认为，即便优步仅在柏林、汉堡、慕尼黑和法兰克福等城市提供服务，但是优步在德国的其他城市是潜在的竞争者，而且优步正计划将其经营模式扩大到全德境内。法兰克福州高等法院在2016年6月9日的判决中，也持相同的观点。[52]

优步的不正当竞争行为具有重复的危险，且不能因少数几个城市禁止优步而消弭。[53]优步公司不仅未放弃不正当竞争行为，反而表示继续运行该经营模式，仅有数个城市的禁止不足以防止以后优步作出同样或类似的不正当竞争行为，而且这种重复的危险存在于整个德国境内。基于在全德境内存在竞争关系和重复的危险，法兰克福州法院在全德境内禁止使用人民优步，最新的法兰克福州高等法院确认了这一判决。[54]

2.禁止高端车优步案件的法理分析

1）违反《德国客运法》

如上文所言，高端车优步不同于人民优步，高端车是具有客运许可的代驾租赁车辆，其属于《德国客运法》第49条的4款规定的配备司机的租车服务。根据《德国客运法》第49条第4款的规定，配备司机的租车服务不得与出租车服务混淆：代驾租车只能在营业所在地或经营者住处获得订单，不得在其他公共场所接单。在完成一份订单后，代驾租车司机必须立即返回其营业所在地，[55]除非其在履行上一单前已经接到新的订单或者在行驶过程中通过电话获得由公司安排的订单，其不得直接与乘客联系获得订单，因此在租车经营场所安装自动呼叫转移进行接单也属违法。

在优步诉柏林市公民和秩序事务公署案[56]中，柏林行政法院认为，高端车优步违反《德国客运法》第49条的规定。如上文所述，高端车优步模式为了及时回应客户需求，总是将需求发给最近的代驾租车，即使其同时将订单通知了租赁车经营者，也违反《德国客运法》第49条第4款第3句规定的返回义务。法律规定返回义务的目的是对出租车和租赁车予以区别对待，以保护相比租赁车而言有更多限制的出租车行业，[57]从而确保出租车行业能够正常运转。[58]

德国法院认为优步公司在经营高端车优步时，不仅是促成交易的居间商，而且也是《德国客运法》上的经营者，其有偿且经营性地从事机动车客运行为，需要事先获得许可。[59]同人民优步案一样，法院论证的理由集中于优步在经营高端车优步时对外显示其是合同当事人、控制着具体的客运和报酬支付等。总之，不论从合同的角度还是从组织的角度看，[60]高端车优步从吸引顾客、网上注册、使用优步手机应用打车，到实施客运和最后的支付等都由优步组织和控制，因而构成《德国客运法》上的经营者。不具备许可的、被视为《德国客运法》上的经营者的优步的经营客运行为非法，而且高端车优步模式因违反《德国客运法》第49条第4款的规定，无法获得客运许可。

2）违反《德国营业法》

柏林市公民和秩序事务公署同样基于《德国营业法》第15条第2款的规定禁止高端车优步，其认为，优步属于《德国客运法》上的客运经营者，在未有许可的情况下经营，且无法获得客运许可，属于未有许可的违法经营。[61]

3）构成不正当竞争

在柏林州法院的一起优步民事案件[62]中，法院支持了原告—一家柏林出租车经营者—的请求，裁定利用高端车优步进行的客运行为构成不正当竞争。首先，二者在同一客户群体内提供相同类型的服务，因而存在竞争关系。尽管高端车优步定位于高端客户，提供的是高端车型和“奢侈服务”，但是为了全面地保护正当行为而应对具体竞争关系做扩大解释。当服务原则上可以互相替换时，则具备相同或相类似性。法院认为二者服务相类似无需过多争议，例如优步如此描述其高端车优步服务：“比出租车更好、更快、更便宜”。[63]


其次，使用高端车优步手机应用介绍代驾租车服务构成《德国反不正当竞争法》第3条第1款和第4条第11项意义上的不正当竞争行为，因为高端车优步提供的服务违反了保护市场参与者利益的法定市场行为规则—《德国客运法》第49条第4款第2句和第3句。[64]

四、德国优步案对我国规制网约车的启示

在现行德国法律体系下，不同的优步产品命运不同，反映了市场与管制之间的关系。对客运进行管制，目的在于保证客运市场的正常运行和确保公共交通安全，[65]因而从事客运行为一般需要事先获得行政许可，否则属于“黑车”从事“非法经营”。[66]“黑车”的产生有诸多方面的原因，如城市公共交通的运力不足、黑车运行成本低、出租车准入门槛高、城市迅速扩张等。传统的“黑车”模式携现代便捷的网络之力迅猛发展，使“黑车”执法难[67]成为一个普遍的社会现象和立法者不得不面对的问题。德国优步公司曾指出，《德国客运法》制定于上世纪60年代，早已不能满足现代化客运的需求，理应作出相应改革。一些学者也在反思，过度的市场监管是否阻碍了客运市场的创新。[68]另外，欧盟委员会计划制定指令，从欧盟层面上推动欧盟各国法律对共享经济的规制。[69]

实际上，我国在《出租汽车经营服务管理规定》[70]中，已对网约车进行了规定，但其范围仅限于电召出租车。[71]出租车电召服务是指根据乘客通过电讯、网络等方式提出的预约要求，按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务。[72]根据该法第29条的规定，电召服务人员接到乘客预约后，应当按照乘客需求及时调派出租汽车；乘客上车后，驾驶员应当向电召服务人员发送乘客上车信息。电召出租车最大的特点是不上街巡游，只接受预订服务。[73]电召出租车模式类似于德国的代驾租车模式，并负有返回义务。[74]在即时叫车时，重庆电召服务中心允许乘客附近的空载电召车抢由其转发的订单，[75]此时电召车未直接与乘客联系，不违反返回义务。虽然国务院和各地政府发文要求发展电召出租车，[76]但是我国电召车发展缓慢，很多只是在原有出租车运营模式基础上增加了电话叫车服务。[77]

此外，2016年7月27日，国务院数个部委联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称：《暂行办法》）。根据该法第2条第2款的规定，网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。根据该法第5条以下的规定，网络预约出租汽车经营者即网约车平台公司应取得经营许可；网约车车辆和司机根据该法第12条以下的规定，亦应获得准入许可。

与传统的租车模式相比，电召车不得巡游拉客，但是通过现代的手机应用，完全可以降低空乘率，相较传统出租车优势更加明显。然而，电召车在我国发展相对缓慢，原因在于缺乏强大的调度中心，以及乘客对该服务的陌生。[78]《暂行办法》规定的网约车与电召车相比，优势首先在于汽车和司机准入条件的降低。电召车仍是出租车，需要具备出租车准入的条件。其次，网约车实行市场调节价，仅在必要时才实施政府指导价，然而网约车的价格优势在《暂行办法》生效后有多大，还取决于网约车司机“份儿钱”的高低。[79]网约车与电召车相比，也有自身的劣势，特别是网约车平台需要获得行政许可，[80]而电召车的召集中心完全可以交由无需行政许可的第三方实施。[81]另外，网约车平台经营者不拥有网约车的所有权，网约车的所有权由各个司机所有，而电召车的所有权属于出租车公司。即便如此，《暂行办法》规定了网约车平台公司有为乘客购买保险的义务，并保证提供服务车辆具有营运车辆的相关保险。[82]

综上所述，我国现行规定以及即将生效的《暂行办法》并没有涵盖市场中已存的全部网约车服务类型，以滴滴出行为例，其网约车服务种类包括：滴滴打车、滴滴顺风车、滴滴快车、滴滴专车、滴滴代驾和滴滴巴士等。换言之，立法者对于私家车参与客运仍持否定态度，其只有在获得营业许可之后才可实施客运。借鉴德国的经验，我国可对不同的网约车服务类型区分对待。滴滴打车软件仅仅起到居间作用，应认定合法，但需要审查滴滴打车的补贴行为是否构成不正当竞争。[83]另外，为保障客运交通安全，还需出台相关规定或引入新技术避免司机在载客时抢单。对于滴滴快车和滴滴专车，应该将它们引导人现行合法的网约车体系。对于滴滴顺风车，可以借鉴德国的规定，收取乘客费用的总额不得超出运行费用。否则，通过使用现代便捷的网络技术，顺风车有可能成为另外一种营利性的“隐形出租车”。尽管《暂行办法》有一些不如意之处，但是仍值得赞许，特别是《暂行办法》降低了司机和车辆准入客运的门槛，并将定价权交由市场。最后，建议进一步发展电召车模式，特别是借鉴苏州模式，[84]将现有的第三方网络平台接入已有的电召平台。[85]

【注释】
＊葛平亮，法学博士，中国政法大学民商经济法学院讲师。本文的写作得益于汉堡大学法学博士张冬阳无私提供资料和对文章的中肯建议，得益于北京政法职业学院宋北平教授的指点，当然文责自负。
[1]在Uber进入德国之前，德国市场上已经有一些打车软件，如2011年在柏林成立的Blacklane和Mydriver、在汉堡成立的Taxi.de等均提供网上订车服务。Uber进入德国后便面临这些公司的竞争，与这些公司主要提供“专车”或者“出租车”的服务不同，Uber最初提供的服务范围要广的多，例如，人民优步提供点对点的私家车接送服务。关于优步服务的具体类型详见本文二。
[2]关于法律的壁垒详见本文三对优步案的介绍和法律分析。
[3]关于这三地的法院判决分析详见本文三。
[4]“Uber will Mitfahrzentrale Uber Pool 2017 in Deutschland starten”, http://www.finanzen.net/nachricht/aktien/Uber-will-Mitfahrzen-trale-Uber -Pool -2017 -in -Deutschland -starten -Deutschland -Chef -Christian -Freese -fordert -Liberalisierung -des -Taximarktes-4915790,2016年8月21日访问。
[5]“Kommt UberEats schon bald nach Berlin und Munchen?”, http://www.gruenderszene.de/allgemein/uber-eats-berlin-muenchen.2016年8月21日访问。需要指出的是，外卖优步只是一个提供外卖餐饮服务手机应用，与客运业无关，故下文略去对该项服务的分析。
[6]我国于2016年7月27日出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，但是立法仍有诸多不完善之处，可参见王军：“网约车合法？还要看下半场”，载《经济观察报》2016年8月22日版，转自http://www.eeo.com.cn/2016/0823/291189.shtml, 2016年8月21日访问；傅蔚冈：“专车立法在促进创新吗？”，载《财经法学》2016年第2期。
[7]Ingold, Gelegenheitsverkehr oder neue Verkehrsgelegenheiten?, NJW 2014, 3334, 3335.
[8]同上注，3336.
[9]同上注，3336；另见，张冬阳：“专车服务：制度创新抑或违法行为？”，载《清华法学》2016年第2期。
[10]同前注[7] , 3337.
[11]参见前注[9]，张冬阳文，第154页；同时参见德国柏林高等行政法院的判决：OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 10.04.2015-OVG1S96.14
[12]http://www.golem.de/news/uberx-in-deutschland-uber-wagt-neustart-mit-neuem-dienst-1505-114140.html, 2016年8月21日访i。
[13]同上注。
[14]BVerfGE 17, 306.
[15]Mitfahrgelegenheit.de在2015年被法国合乘中心的提供者Blablacar收购，见：http://www. handelsblatt.com/unternehmen/di enstleis-ter/unangefochtener-marktfuehrer-blablacar-uebemimmt-mitfahrgelegenheit-de/1 1637722.html, 2016年8月21日访问。
[16]https://newsroom.uber.com/singapore/uberpool-your-questions-answered/, 2016年8月21日访问。
[17]http://it.sohu.com/20150814/n4l8858465.shtml , 2016年8月21日访问。
[18] “Hamburg untersagt TaxiKonkurrenten Uber die Vermittlung von Touren”, becklink 1033700, 2016年8月21日访问；汉堡行政法院的判决VG Hamburg, Beschuluss vom 27.8.2014, Az. 5 E 3534/14；汉堡高等行政法院的判决OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014,Az. 3 Bs 175/14.
[19]OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14
[20]由位于法兰克福州普通法院或州高等普通法院审理的优步不正当竞争案件主要有：LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.08.2014-2-030 329/14,LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.09.2014-2-06 0 318/14,LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015 308 0 136/14，以及针对最后一个案件的上诉案件：OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[21]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015 308 0 136/14.
[22]OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[23]VG Berlin, Beschluss vom 26. 09. 2014, Az. 11 L 353.14.
[24]0VG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. 04. 2015, Az. OVG 1 S 96.14.
[25]案件主要有：LG Berlin, Urteil vom 11.04.2014, 15 0 43/14; LG Berlin, Urteil vom 09.02.2015, 1010 125/14等。
[26]OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14;VG Berlin, Beschluss vom 26. 09. 2014, Az. 11 L 353.14; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.08.2014-2-030 329/14等。
[27]BGH Urt. v. 14.5.1981-VI ZR 233/79, BGHZ 80, 303.
[28]OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14.
[29]德国汉堡高等行政法院的观点，参见OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14．对于运行成本费用的范围有不同的观点，如有的认为折旧费用也属于运行成本费用，参见前注[9]，张冬阳文，第151页。
[30]BVerwG, Urteil vom 27. M?rz 1992, BVerwG 7 C 26.91.
[31]OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14; VG Berlin, Beschluss vom 26. 09. 2014, Az. 11 L 353.14; OVGBerlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. 04. 2015, Az. OVG 1 S 96.14.
[32]关于这一标准可以参见Fielitz/Gr?tz, PBefG, Dez. 2014,§2 Rn. 5 m.
[33]Heinze, in Heinze/Fehling/Fiedeler, Personenbef?rderungsgesetz, §3 Rn. 9.
[34]同上注。
[35]对优步公司是否应被视为客运经营者而须事先取得客运许可存有争议，参见前注[9]，张冬阳文，第151页。
[36]参见前注[9]，张冬阳文，第153页。
[37]OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014, Az. 3 Bs 175/14.
[38]关于准入的主观要件和客观要件参见前注[9]，张冬阳文，第153页。
[39]Pielow, in BeckOK GewO,§1 Rn. 135; Kahl, in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung,§1 Rn. 3; BVerwG GewArch 2008, 301.
[40]见上文对人民优步属于《德国客运法》上的经营者的分析。
[41]参见柏林公民和秩序事务州公署的决定，转引自OVG BerlinBrandenburg, Beschluss vom 10.04.2015 OVG 1 S 96.14 ＝ BeckRS2015,44779.
[42]针对个人的优步诉讼案件见法兰克福的两起案件：LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 11.09.2014-203 0 342/14; LG Frank-furt/M., Beschluss vom 8.9.2014-206 0 318/14 0 342/14.
[43]LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 25.08.2014-2-030 329/14.
[44]对出租车司机的诉讼有LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 8.9.2014-206 0 318/14; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 11.09.2014Az.: 203 0 342/14.
[45]可比较：BGH, GRUR 2013, 412-Taxibestellung, Tz. 15.
[46]BGH NJW 2009, 2958, MailWerbung, zitiert durch LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14.
[47]详见前注[9]，张冬阳文，第151页。
[48]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14＝BeckRS 2015, 08985.
[49]OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[50]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14; OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[51]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14.
[52]法院认为：尽管优步并未完全在德国境内提供服务，而且在汉堡柏林等地相继禁止优步之后，优步在德国提供服务的城市仅局限于慕尼黑，但是其仍被视为原告的全德境内的竞争者。因为优步明确表示要继续扩张，并且在法院禁令下达之后，仍尝试在德国的其他城市进行扩张。详见：OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[53]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14
[54]LG Frankfurt a.M., Urteil vom 18.03.2015, 308 0 136/14; OLG Frankfurt am Main, 09.06.2016-6 U 73/15.
[55]此即租赁车的返回义务，规定该义务的目的并非返回义务本身，而是为了防止租赁车完成订单后不是像出租车一样在公共场所揽客，从而与出租车有所差别。可参见：BVerfG, Beschluss vom 14. November 1989 - 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84.
[56]Beschluss Az. 11 L 353.14 VG Berlin 26. September 2014.
[57]出租车行业的准入分别需具备主观和客观条件，详见前注[9]，张冬阳文，第153页以下。
[58]BVerfG, Beschluss vom 14. November 1989-1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84.
[59]VG Berlin, Beschluss vom 26. 09. 2014, Az. 11 L 353.14.
[60]OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. 04. 2015, Az. OVG 1 S 96.14.
[61]关于优步是否是客运经营者的争议详见前注[9]，张冬阳文，第151页。
[62]LG Berlin, Urt. v. 9.2.2015-101 0 125/14＝BeckRS 2015. 02540.
[63]LG Berlin, Urteil vom 11. 04. 2014-15 0 43/14; LG Berlin, Urteil vom 09.02.2015 101 0 125/14.
[64]此处可详见上文对高端车优步违反《德国客运法》的详细分析。
[65] BT-Drs. 14/6434, S. 4.
[66]参见杨向东：“上海市出租车市场规范与黑车治理”，载《上海此法学院学报》2013年第2期；何昭瑾：“城市‘黑车’的成因与整治的法理思考”，载《上海城市管理职业技术学院学报》2008年第1期；老马：“‘黑车’的优步”，载《小康》2014年11月；另见：http://news.hexun.com/2014-09-22/168719865.html,2016年8月21日访问。
[67]关于黑车执法难可参见上注，何昭瑾文。
[68]参见前注[9]，张冬阳文，第156页以下。
[69]Brussel, den 2.6.2016 COM（2016） 356 final.
[70]2014年9月26日由交通部颁布，自2015年1月1日生效。
[71]参见《出租汽车经营服务管理规定》第29、33、41、53条等的规定。
[72]参见《出租汽车经营服务管理规定》第53条的规定。
[73]朱耀兵：“厦门市电召出租车实践研究”，载《重庆交通大学学报（社会科学版）》2015年第6期。
[74]虽然我国法律未明确规定，但是法律明文禁止电召车巡游拉客（《出租汽车经营服务管理规定》第30条），而且电召车只能通过电召平台获得承运需求。
[75]参见“成都电召平台的电召出租汽车服务模式”: http://www.cdtaxicall.cn/ShowQAlnfo.aspx?ID＝11, 2016年8月21日访问。
[76]早在2012年12月，国务院就曾发文《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》，要求各地推行城市交通网络发展计划；交通部于2013年2月21日发文《交通运输部关于规范发展出租汽车电召服务的通知》，要求各地发展电召服务、提供发展电召政策和创造电召发展条件；以北京市为例，其于2013年5月6日发布《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》，要求调度中心可以提供包括电话、网络和手机等方式进行即时电召叫车和预约电召叫车服务。
[77]同前注[73]，朱耀兵文，第19页。
[78]与此相反，滴滴、快的等打车软件通过补贴等使乘客和司机迅速熟悉，并快速占有市场。苏州是例外．苏州市政府与快的合作，很好地解决了这个问题，似乎可以值得借鉴和推广。关于苏州的例子，参见：“人工电召到微信预约苏州出租车电调系统升级”，http://js.people.com.en/n/2015/0507/c360302-24772690.html, 2016年8月21日访问。
[79]如滴滴开收专车“份儿钱”, http://tech.china.com.cn/intemet/20150119/165793.shtml, 2016年8月21日访问。
[80]对此的批评参见前注[6]，傅蔚冈文，第72页。
[81]参见《交通运输部关于规范发展出租汽车电召服务的通知》，交运发[2013]144号。另见前注[6]，傅蔚冈文，第71页。
[82]分别见《暂行办法》第17条和第23条。需要注意的是，普通客运经营者并不负有为乘客购买保险的义务。对《暂行办法》规定的质疑参见前注[6]，傅蔚冈文，第72页。
[83]对此有争议，可参见：张茹结：“议打车软件的不正当竞争”，载《法制博览》2014年第9期；吴镇琦：“打的软件高额补贴具有合法性”，载《东莞日报》2014年3月3日第B02版；唐清利：““专车”类共享经济的规制路径”，载《中国法学》2015年第4期；刘越：“互联网专车市场竞争行为的经济法问题分析”，载《法制与社会》2015年第11期；李仁杰、汪彩华：“互联网交易模式下不正当竞争行为的法律规制”，载《法制博览》2014年第12期。
[84]“苏州模式”，具体可参见“人工电召到微信预约苏州出租车电调系统升级”, http：//js.people.comc.cn/n/2015/0507/c 360302-24772690.html,2016年8月21日访问。
[85]笔者发现，在上下班高峰期或者夜间打车时，滴滴出租往往要求乘客额外支付一定金额的调度费，发展电召车可以有效避免发生此类借机牟利且损害乘客利益的情形。另外，通过统一的电召平台的调控，可以有效避免滴滴出租车司机在载客时的抢单行为，保障公共交通安全。